COMUNICAV | Tercera etapa Nº10 primer cuatrimestre 2019

TRIBUNA REPARTO DE DIVIDENDOY DERECHO DE SEPARACIÓN DEL SOCIO EN SOCIEDADES NO COTIZADAS COMUN ICAV 38_39 ALEJANDRO RÍOS, SOCIO DE BROSETA. VICEPRESI- DENTE DE LA SECCIÓN DE DERECHO MERCANTIL DEL ICAV Con el objeto de evitar situaciones de “abuso de mayoría”, y extender a todos los socios el derecho que concede la Ley de Sociedades de Capital (“LSC”) a “participar en el reparto de las ganancias sociales”, la Ley 25/2011, de 1 de agosto, de reforma parcial de la LSC, estableció el derecho de separación del socio en socieda- des no cotizadas en caso de falta de distribu- ción de dividendos. En principio, lo que buscaba esta Ley era, bajo determinadas condiciones, que, a partir de un momento de la vida de la empresa, el socio que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales tuviera derecho de separa- ción en caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios legalmente repartibles. El redactado de la norma no fue, sin embargo, muy afortunado, y prueba de ello es que, en su corta vida, ha sufrido una suspensión en su aplicación durante la mayor parte del tiempo recorrido y una reciente modificación, a través de la Ley 11/2018, de 28 de diciembre. La suspensión de la norma se sustentó en que la situación económica del momento podría agravar la situación de muchas empresas con bajos niveles de liquidez para hacer frente a un pago forzoso de dividendo. Asimismo, diversas críticas y dudas interpretativas impulsaron la reforma con el objeto de aclarar y suavizar cier- tos requisitos para el ejercicio del derecho de separación. La primera novedad tras la reforma es la pérdi- da del carácter imperativo de la norma, es de- cir, se permite que se suprima o modifique la causa de separación en los estatutos siempre que cuente con el consentimiento de todos los socios y, en caso de no ser así, se permita el de- recho de separación al disidente. Por otra parte, se aclaran dudas como el plazo desde el que se puede iniciar la distribución de dividendos (concretándose en que será “trans- currido el quinto ejercicio”) así como sobre el concepto de beneficios (“los obtenidos durante el ejercicio anterior que sean legalmente dis- tribuibles”). Se reduce asimismo el importe de reparto de un tercio al 25%, o sobre el requi- sito por el cual el socio debe hacer constar su protesta por la insuficiencia de los dividendos reconocidos. El requisito fundamental que a mi juicio mo- difica la norma, viene determinado por la am- pliación de la necesidad de beneficios en tres ejercicios consecutivos para exigir el reparto en el siguiente, o poder ejercer derecho de se- paración. Esta medida atenúa la exigencia a la sociedad para hacer frente a un reparto, ya que prevé una estabilidad en el resultado social. En el mismo sentido, si la sociedad ha venido re- partiendo dividendo de manera habitual (lo fija en los cinco ejercicios anteriores), se neutraliza el derecho de separación por falta de reparto. Por último, la norma incluye previsiones espe- cíficas para grupos de sociedades, y amplía al- gunas excepciones a la aplicación para socieda- des que coticen en sistemas multilaterales de negociación (p.e. MAB), sociedades deportivas, en situación concursal o de refinanciación. En mi opinión, la nueva redacción clarifica y atenúa la rigidez del texto modificado, aunque nos vamos a encontrar supuestos de hecho en que la aplicación de la norma pudiera ir contra el interés social, ya que la empresa podría estar obligada a repartir dividendo en una situación de liquidez no muy propicia, o cuyo ejercicio del derecho de separación por no acordar el reparto podría suponer un quebranto para la sociedad.