COMUNICAV 38_39 JOSÉ DOMINGO MONFORTE, ABOGADO. DOMINGO MONFORTE ABOGADOS ASOCIADOS. INCERTIDUMBRE CAUSAL. PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD El título con el que inicio estas breves reflexiones resuelve la problemática no exenta de polémica en el derecho de daños, en el que la llamada pérdida de oportunidad se ha venido consolidando en la responsabilidad civil de abogados, procuradores y en la médico-sanitaria como medio para resolver la incertidumbre sobre la causalidad material. Centrándonos en la responsabilidad médica, recordemos que la primera sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo que acogió la doctrina de la pérdida de oportunidad en el ámbito médico-sanitario fue la de 10 de octubre de 1998. En ella se revoca casacionalmente la sentencia absolutoria únicamente frente al Auxiliar Técnico Sanitario (ATS) en la consideración de que éste debió comprobar que tras realizar los primeros auxilios a un trabajador que había sufrido la amputación de una mano y haber dado instrucciones para que el segmento distal amputado fuera introducido en una caja de hielo normal, debió verificar que así se hiciera. Y ello porque, en su lugar, una tercera persona, compañero de trabajo del accidentado, colocó el miembro amputado en una caja de corcho blanco introduciendo a continuación hielo seco, operación que realizó sin conocimiento del ATS. Lo que provocó que llegara en avanzado estado de congelación y el reimplante no tuviera éxito, no pudiéndole imputar la responsabilidad por el fracaso del reimplante ante la incertidumbre causal de que en condiciones normales no puede garantizarse y no se puede determinar que hubiera dado resultado, pero sí se le imputó como fundamento de la condena la pérdida de unas expectativas. Tiempo después, la Sentencia de la misma Sala de 19 de febrero de 2019, trayendo a colación dicho precedente, razonó que la pérdida de oportunidad es el reverso a la incertidumbre causal y al fracaso indemnizatorio ante la indeterminación causal. Respuesta jurisprudencial con la que se evita la continua exoneración y la irresponsabilidad absoluta del agente profesional, riesgo que debe conjugarse y solventarse precisamente con la técnica de la “pérdida de oportunidad o chance”, evitando así el radical principio del “todo o nada” a la hora de determinar el nexo causal entre un hecho y el resultado, huyendo la moderna jurisprudencia de la exigencia de la certeza y centrándose, en su lugar, en el cálculo de probabilidades como fundamento de la indemnización. Se establecen en sede de causalidad física tres franjas para el resarcimiento del daño: una superior, que es cuando existe certeza causal y la reparación del daño sería íntegra (STS de 25 de junio de 2010); otra inferior, que permite asegurar que el agente no causó el daño (resulta significativa la STS de 2 de enero de 2012 que limita la indemnización “en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado”); y, en último lugar, la franja central, entre las anteriores, en la que existirá una probabilidad causal seria, que sin alcanzar el nivel máximo sí supera el mínimo (STS de 27 de julio de 2006). Sin desentendernos de la facticidad que presente el eventual caso, podemos concluir que, establecido el proceder omisivo o negligente, se produce per se una pérdida de oportunidad y ello pese a la inexistencia de una prueba cierta de la relación causal entre dicho actuar y el resultado final, incertidumbre causal, que determinará la indemnización en función del motivado cálculo del grado de probabilidad en una de las tres franjas indemnizatorias.
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